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Faut-il procéder à l’élection d’une nouvelle CAO à la suite de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ?

- La modification, par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, des dispositions relatives à la composition et au fonctionnement des Commissions d’appel d’offres (CAO) suscite, depuis plusieurs mois, de nombreuses interrogations de la part des acheteurs concernés (à savoir, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux).
- En dehors de l’hypothèse dans laquelle aucune CAO n’était exigée par les textes (cas des OPH) ou encore de celle dans laquelle la CAO existante était composée de moins de membres que ce qui est désormais prévu par la nouvelle réglementation (cas de certains établissements publics locaux) – hypothèses dans lesquelles une nouvelle CAO doit nécessairement être mise en place – la question s’est posée de savoir si les nouvelles dispositions applicables en matière de marchés publics imposent ou non de procéder à l’élection d’une nouvelle commission.
- A cet égard, bien que la composition des CAO et des CDSP n’ait pas été substantiellement modifiée par les nouveaux textes, on aurait pu considérer, au vu du changement de fondement juridique des règles qui leur sont applicables ainsi que des nouvelles missions qui leur sont dévolues que les collectivités et établissements publics locaux auraient dû, par prudence, procéder à l’élection d’une nouvelle CAO pour l’ensemble des marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er avril dernier.
- En ce sens, plusieurs représentants de l’Etat, suivis par quelques commentateurs, ont considéré, dans le cadre d’une série de circulaires relatives à la réforme des dispositions applicables aux marchés publics en matière de composition, d’élection et de fonctionnement de la commission d’appel d’offres, qu’en application des dispositions des articles L. 1414-2 et L. 1411-5 du CGCT, une commission d’appel d’offres « réformée » devait être instituée pour les marchés passés sous l’égide de la nouvelle réglementation.
- Cette position semble toutefois remise en cause par la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’économie, de l’industrie et du numérique, qui, dans l’une de ses fiches techniques consacrée à « L’intervention de la commission d’appel d’offres dans le cadre des procédures d’attribution des marchés publics », mise à jour le 1er août dernier, affirme que « si l’ordonnance du 23 juillet 2015 abroge le code des marchés publics à compter du 1er avril 2016, elle n’a ni pour objet ni pour effet d’invalider les modalités d’élection et de composition des CAO formées sur le fondement dudit code, dans la mesure où les règles de composition de ces CAO ne sont pas modifiées ».
- Ainsi, pour la DAJ «  il n’y a pas lieu d’organiser de nouvelles élections pour élire les membres des CAO, sauf si, en application des anciennes règles, les CAO existantes sont composées de moins de membres que prévus par les nouveaux textes ».

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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